税务

　　　　　全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇
　　　　　　　和非法买卖外汇犯罪的决定释义

  主 编：胡康生（全国人大常委会法工委副主任）
  副主编：郎 胜（全国人大常委会法工委刑法室主任）
王尚新（全国人大常委会法工委刑法室副主任）
黄太云（全国人大常委会法工委刑法室副主任）
 
  　　　　　　　　　　  释 义

  一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：
  （一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；
  （二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；
  （三）以其他方式骗购外汇的。
  伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。
  明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。
  单位犯前三款罪的，对单位依照第一款的规定判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
  【释义】本条是关于骗购外汇罪及其处罚的规定。
  骗购外汇罪是新增加的犯罪。１９９７年八届全国人大五次会议在对１９７９年颁布的中华人民共和国刑法进行修订时，对于这一问题曾作过研究。１９７９年刑法颁布以后的１７年，我国外汇管理体制发生了重大变化。改革开放初期，我国实行的还是高度集中的、统收统支的外汇管理体制，企业外汇收入全部上缴国家，所需外汇由国家审批。随着外汇管理体制的改革，又实行了外汇留成、外汇调剂等制度。１９９４年．我国的外汇管理体制发生了重大变化，经常项目下外汇实行了银行结售汇制度，取消审批制，实现了人民币经常项目下的有条件可兑换；建立了统一的银行之间的外汇市场，取消了外汇收支的指令性计划，人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制度；资本项目下外汇建立了外汇帐户制度，严格外债管理；加强了国际收支宏观管理，实行国际收支统计申报制度等等。１９９６年，我国外汇管理体制改革步伐进一步加快，同年１１月２７日，中国人民银行行长戴相龙致函国际货币基金组织，宣布从１２月１日起中国接受（国际货币基金组织协定）第八条款的义务，提前实现了人民币经常项目可兑换。在这种售汇制度下，境内机构贸易及非贸易经营性用汇，只要持有规定的有效凭证和证件即可到外汇指定银行购买。居民个人正常的因私用汇持相应的有效凭证即可到银行购汇。在当时的条件下，考虑到将来随着我国加入世贸组织，随着我国经济发展和综合国力的不断增强，人民币最终要成为一种可自由兑换货币，而且，当时我国外汇状况较好，这方面的违法犯罪活动不多。因此，１９９７年在修订刑法时，对于骗购外汇这种在资本项目下没有实现可自由兑换以前出现的违法行为，没有规定为犯罪，而由外汇管理部门根据外汇管理条例对套汇行为给予行政处罚，即由外汇管理机关给予警告，强制收兑，并处非法套汇金额  ３０％以上３倍以下的罚款。
  去年以来，随着东南亚金融危机的爆发，国际资本流向逆转，纷纷从亚洲国家抽逃，我国的资本流人也有所减少，为维护亚洲经济的稳定和大局出发，我国政府郑重宣布人民币不贬值，人民币承受着巨大的压力。在这种情况下，一些不法犯罪分子利令智昏，大肆进行骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的违法犯罪活动，致使我国的外汇资金流失严重。从１９９８年下半年外汇检查和骗汇案件的侦破情况看，一些骗汇案件不仅数额巨大，而且手段恶劣，呈现出鲜明的特点。一是骗汇与骗税、走私、行贿等形成综合性犯罪；二是骗汇分子内外勾结作案；三是出现了专业化的骗汇团伙，犯罪分子在骗购外汇的各个环节上分工负责、互相配合，有的负责注册假公司、有的制造假报关单、有的提供人民币资金、有的在境外开立账户，等等；四是不法分子与一些外贸公司相勾结，采取自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和出口企业不见出口产品、不见供货货主、不见外商的“四自三不见”的代理进口方式进行骗汇，等等，造成国家外汇储备的大量流失。为了及时、有效地惩处骗购外汇的犯罪行为，１９９８年８月２８日，最高人民法院公布《关于骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第一条第一款规定：“以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的，使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的，应当分别按照刑法分则第三章第二节第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。”应当说，这在一定程度上起到了惩治骗购外汇犯罪作用，但在实际发生的骗购外汇的案件中，有的行为难以与走私、逃汇、洗钱、骗税行为相联系，致使追究起来比较困难，因此需要从立法上对刑法进行修改补充，为同这类犯罪行为作斗争提供法律武器。
  为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为，维护国家外汇管理秩序，国务院向九届全国人大常委会第五次会议提交了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（草案）》，该《决定（草案）》第一条规定：“有下列行为之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的。处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）伪造、变造海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（二）使用、买卖伪造、变造的海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（三）重复使用海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件和单据的；（四）明知用于骗购外汇而提供人民币资金或者其他服务的；（五）以其他方式骗购外汇的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”立法机关进行了认真的审议，征求中央有关部门、法律专家、各地方、有关法学教学研究单位的意见，对本条的意见主要集中在以下几点：（１）有的认为，本条第一项规定的伪造、变造海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据并用于骗购外汇的行为，比单独使用这些凭证和单据骗购外汇的行为危害更大，在追究刑事责任时，应当有所区别。对伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，应当从重处罚。（２）有的认为，第四项规定“明知用于骗购外汇而提供人民币资金或者其他服务的”行为不是一种独立的犯罪行为，属于共同犯罪，建议删去或者单独规定。（３）有的认为，本条中规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”应当具体化，以利于司法实践的操作，避免法律规定的模糊。有的还指出，在实践中骗购外汇的情况非常复杂，有的是个人犯罪，有的是单位犯罪，在单位犯罪中有为本单位骗购外汇的，也有代理他人骗购外汇的，同时这类犯罪的情况在不断变化，需要分别各种不同情况作出数额规定。由最高人民法院对具体数额作司法解释，并针对不断变化的情况，及时地相应调整具体规定，这样可以更好地适应打击犯罪的需要。（４）有的认为，本条中关于罚金数额的规定幅度过大，数额巨大或者数额特别巨大判处罚金的数额最高为五十万元，与实践中骗购外汇案件涉及的数额相差太大，与外汇管理条例规定的行政处罚罚款的数额也不协调。建议按照骗汇数额的百分比确定罚金的数额。（５）有的认为，本条第二款规定的“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”中，前款的规定既有自由刑又有罚金刑，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚不明确。建议按照刑法第二百条的写法，对其单独规定刑罚，不再判处罚金。
  本条第一款是关于自然人骗购外汇犯罪的一般犯罪构成及处罚的规定。
  外汇是国际贸易和国际交往的产物，是用于国际清偿的支付手段，事关国际收支状况的平衡和经济的平稳运行。关于外汇的定义，国际货币基金组织定义为：“外汇是货币行政当局（中央银行、货币管理机构、外汇平准基金及财政部）以银行存款、财政部库券、长短期政府证券等形式所持有的在国际收支逆差时可以使用的债权。其中包括由中央银行及政府间协议发生的在市场上流通的债券，而不问它是以债务国货币还是债权国货币表示。”从宏观经济的角度而言，外汇又分为动态和静态两种含义。动态的外汇，是指一个国家的货币转换成另一个国家的货币，以适应各种目的的国际清偿的国际性货币兑换行为；静态的外汇，是指以外国货币表示的用于国际清偿的支付手段和资产。对此，我国采用静态的外汇定义。根据《外汇管理条例》的规定，外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外国货币，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（三）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（四）特别提款权、欧洲货币单位；（五）其他外汇资产。
  根据本款的规定，构成骗购外汇犯罪，需要符合以下几个条件：
  一、行为人主观上具有犯罪的故意。随着东南亚金融危机的爆发，许多国家的货币贬值，同时受走私、洗钱等犯罪活动猖獗的影响，外汇的需要陡然增加，而倒卖外汇获利非常可观，致使一部分违法犯罪分子铤而走险，大肆进行骗购外汇的活动，造成我国外汇资源的大量流失，严重危及我国的金融管理秩序。这里所说的故意，主要指行为人明知自己骗购外汇的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心态。
  二、行为人客观上实施了骗购外汇的行为。骗购外汇，主要是行为人通过使用伪造或者变造相关的凭证和单据等方法，虚构进口业务、夸大进口数量等方式，利用人民币资金，购买国家外汇资金的行为。根据本款的规定，主要采用以下几种方式：
  １．使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的。
  这是当前骗购外汇犯罪的最主要的一种表现方式。行为人的目的是想通过我国外汇管理制度中不严密的售付汇程序，蒙骗过关，骗购外汇。
  本条所说的“报关单”是指进出口货物的收发货人或者其代理人向海关递交的申报货物情况，以及海关依法监管货物进出口的重要凭证，报关单位必须认真如实填写，并对所填写的报关单的真实性、合法性负责，承担相应的法律和经济责任。其中所填写的项目主要有：进（出）口岸、进（出）口日期、备案号、申报日期、经营单位、收（发）货单位、运输方式、运输工具名称、提运单号、贸易方式、征免性质、结汇方式、征税比例、许可证号、起运（运抵）国（地区）、装货（指运）港、境内目的（货源）地、批准文号、成交方式、运费、保费、杂费、合同协议号、件数、包装种类、毛重、净重、集装箱号、随附单据名称、用途、生产厂家、标记唛码及备往、商品编号、名称、规格型号、数量及单位、原产国（地区）或最终目的国（地区）、单价、总价、币制、报关员签章、申报单位地址、电话、填制日期等，申报单位还需签章，声明申报无讹并承担法律责任。根据海关的有关规定，报关单位依进出口货物的不同，填写不同颜色的报关单，同时，又按贸易方式的不同填制不同份数的报关单。而只有经过海关签发，才具有国家机关公文的性质，并且才能成为申请付汇、购汇的有效凭证。
  “伪造海关签发的报关单”，是指行为人依照海关签发的报关单的颜色、式样、形状等，通过印刷、复印、描绘等方法，制作假的报关单，以冒充真的报关单的行为。“变造的海关签发的报关单”，主要是指行为人在真的海关签发的报关单的基础上，通过涂改、添加数额等方式进行加工处理，使海关签发的报关单的数量、金额、单价、税率等改变的行为。如在报关单上涂改、添加数额等。“海关签发的报关单”，是指海关接受报关单位的报关申请后，依照有关法律、行政法规的规定，对报关单及其随附有关单证进行检查，经检查确定该项进出口业务符合《海关法》和国家的有关政策、法令的规定，而签发的报关单，如签盖“放行”章或者“验讫”章等。经过海关签发的报关单，即为具有相应的国家公文性质的文书。
  本条所说的“进口证明”，是指报关单位在申请进口付汇时，按照有关法律、法规和政策的规定，所提交的除进口货物报关单以外的相关单据和凭证。在一般情况下，根据对外结算方式及费用的不同，除进口付汇核销单外，申请购汇单位还须持有的证明，如：用跟单信用证保函方式结算的贸易进口，持进口合同、开证申请书；用跟单托收方式结算的贸易进口，持进口合同、进口付汇通知书；用汇款方式结算的贸易进口，持进口合同、发票、正本报关单、正本运输单据，如果报关单上的“经营单位”与进口合同中列明的买方不一致，还应当提供两者间的代理协议；进口项下的预付货款（规定比例以内），持进口合同；进口项下的运输费、保险费、持进口合同、正本运输收据和保险费收据；进口项下的尾款，持进口合同、验货合格证明；进出口项下的资料费、技术费、信息费等从属费用，持进口合同或者出口合同、发票或者收费单据及进口或者出口单位的负责人签字的说明书；从保税区购买商品以及购买境外入境展览展品的用汇，持上述规定的有效凭证；专利权、著作权、商标、计算机软件等无形资产的进口，持有进口合同或者协议；进口项下对外退赔外汇，持结汇水单或者收账通知、索赔协议、理赔证明或者退汇证明；境外承包工程所需要的投标保证金，持投标文件，履约保证金及垫付工程款须持合同。此外，实行配额管理或者特定产品进口管理的货物，还应当提供有关部门签发的许可证或者相关证明；进口实行自动登记制的货物，还应当提供相应的登记文件；进料加工复出口商品的进口，还应当提供外经贸部门批准的进料加工合同等。“伪造、变造的进口证明”，是指伪造、变造国家规定的，进口货物所应当具备的有关证明材料。
  本条所说的“外汇管理部门”，是指我国的外汇管理部门，根据《外汇管理条例》的规定，主要是指国务院外汇管理部门及其分支机构，包括国家外汇管理局，及各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区以及各地、市、县设立的分支局。“外汇管理部门的核准件”，主要是指在出口收汇和进口付汇过程中，由外汇管理部门制发的，进出口单位及受委托单位所填写的，海关凭以受理报关，外汇管理部门凭以核销收汇或者付汇的凭证。这是当前外汇管理制度中最重要的一份单证，也是国家为了保障充足的外汇来源，满足用汇需要的一项重要手段。这里所说的伪造、变造的外汇管理部门核准件，主要指伪造、变造的进口收汇核销单等。
  ２．重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的。
  这也是骗购外汇的犯罪行为中一种主要的形式。重复使用，主要是使用已经使用完毕，并已用于进口付汇的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据。
  ３．其他方式骗购外汇的。
  考虑到近期发生的骗购外汇的犯罪案件中，骗购外汇的方式很多，犯罪分子为了逃避追究，也在不断地变化犯罪方式，犯罪手段层出不穷，为了有利于及时根据犯罪情况的变化，对犯罪进行打击，本款在具体列举了前两项犯罪方式的同时，还规定了“其他方式骗购外汇”，例如，行为人以对外宣传费、对外援助费、对外捐赠用汇、国际组织会费、参加国际会议的注册费、报名费；在境外举办展览、招商、培训及拍摄影视片等用汇；在境外设立代表处或者办事机构的开办费和经费为名进行骗购国家外汇等行为。
  三、行为人骗购外汇达到“数额较大”，这是区别罪与非罪的最重要的界限。如果行为所骗购的外汇的数额未达到数额较大，则不构成犯罪、应当按照相关的法律、法规予以行政处罚。至于“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额为多少，应当由司法部门根据与实际犯罪用斗争的需要，结合经济发展形势作出具体的规定。同时，骗购外汇的犯罪手段复杂多变，“其他情节严重”以及“其他特别严重情节”由司法部门根据实践予以确定，也较为适宜。
  根据本条第一款的规定，对犯骗购外汇罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产。
  本条第二款是关于行为人伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇，如何处罚的规定。
  这是骗购外汇犯罪中经常出现的一种形式。在这种情况下，犯罪行为侵犯的客体，既包括国家外汇管理秩序，也包括国家对国家机关公文、证件、印章的管理秩序，对于这种竞合的情况，根据刑法理论和司法实践的惯例，对行为人应当从一重罪进行处罚。考虑到这类犯罪的危害性和犯罪情节比单纯实施伪造、变造有关凭证和单据或者骗购外汇的行为要严重，因此，本款规定依照骗购外汇罪处罚的同时，还必须从重处罚。这里所说的从重处罚，是指根据行为人所犯罪行的数额、情节，在本条第一款规定的量刑幅度内从重处罚。
  本条第三款是关于明知是骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处的规定。
  骗购外汇与其他诈骗犯罪不同之处在于，其必须用人民币资金购买国家外汇，也就是“以钱骗钱”。同时由于人民币与美元之间的汇率差较大，对于行为人而言，骗购外汇所需的人民币资金往往也是数额巨大的。为了取得一定数额的人民币资金，行为人除了自筹资金外，还往往需要通过其他方式筹集资金，如向他人借贷，向银行等其他金融机构申请贷款等。考虑到在经济生活中，向他人提供资金的情况是十分复杂的，为了划清罪与非罪的界限，本款规定明知是骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处”，这里所说的“明知”是指提供资金人明知其所提供的资金将被用于骗购外汇。根据本款规定，如果他人或者有关单位明知行为人筹集资金是用于骗购外汇，而仍然向其提供的，应当构成骗购外汇犯罪的共犯。如果行为人不知道自己所提供的资金被用于骗购外汇，主观上没有犯罪的故意，则不构成犯罪。
  本条第四款是关于单位犯骗购外汇罪的处罚规定。
  从实际查处的骗购外汇的案件来看，骗购外汇的犯罪往往与单位联系在一起，因为骗购外汇所需要的一些凭证和单据必须是有关单位才能拥有。特别是单位犯罪的形式复杂多样，有的是为本单位骗购外汇，也有的是代理他人骗购外汇。为了有效惩处骗购外汇的行为，对单位犯罪行为必须予以惩处。这里所说的单位范围非常广泛，既包括国有公司、企业，私营公司、企业，也包括外商投资企业、股份制企业、集体企业，以及其他单位，如科研院所等。
  根据本条第四款的规定，对单位骗购外汇，数额较大的，对单位依照本条第一款的规定，判处罚金，即处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；单位骗购外汇数额巨大或者有其他严重情节的，处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。